Qualora il preposto non sovrintenda alle attivita lavorative

L’obbligo di individuazione del preposto nei luoghi di lavoro è una delle novità apportate dal Decreto Legge n. 146 che a fine 2021 ha modificato il Testo unico per la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro, con l’obiettivo di ridurre il fenomeno infortunistico.

La definizione di preposto

Possiamo definire il preposto come quel lavoratore che, in considerazione della struttura organizzativa dell’impresa, sovraintende per conto del Datore di lavoro le attività svolte dai colleghi, per raggiungere gli obiettivi aziendali. Tuttavia basta leggere la definizione contenuta nel D.Lgs. 81/2008, molto chiara ed esplicativa su quelli che sono i compiti/obblighi di tale figura.

Definizione di preposto: persona che, in ragione delle competenze professionali e nei limiti di poteri gerarchici e funzionali adeguati alla natura dell’incarico conferitogli, sovrintende alla attività lavorativa e garantisce l’attuazione delle direttive ricevute, controllandone la corretta esecuzione da parte dei lavoratori ed esercitando un funzionale potere di iniziativa.

art. 2 comma 1 lett. e) D.Lgs. 81/2008

Il preposto non è il Datore di lavoro, ma un lavoratore che rispetto ai colleghi svolge un ruolo sovraordinato, con l’incarico di sovrintendere, controllare e vigilare (quest’ultima una novità) sulle attività svolte dai lavoratori.

L’obbligo di individuazione del preposto

Se la figura del preposto è sempre esistita sin dall’emanazione, nel 2008, del Testo unico sicurezza (ma in realtà già la Legge 626 prevedeva obblighi a carico di tale figura, sebbene non definita), le più recenti novità legislative hanno introdotto l’obbligo di individuazione del preposto da parte del Datore di lavoro, o dei dirigenti se presenti nell’organigramma aziendale.

Obblighi del datore di lavoro e del dirigente

Il datore di lavoro, che esercita le attività di cui all’art. 3, e i dirigenti, che organizzano e dirigono le stesse attività secondo le attribuzioni e competenze ad essi conferite, devono individuare il preposto o i preposti per l’effettuazione delle attività di vigilanza di cui all’articolo 19. — omissis —

art. 18 comma 1 lettera b-bis

La formulazione del nuovo art. 18 non solo obbliga il Datore di lavoro ad individuare tale figura, ma introduce il concetto di vigilanza, destinato a cambiare in modo sostanziale le responsabilità dei preposti in azienda.

Come effettuare una corretta individuazione del preposto?

Il D.Lgs. 81/08 non fornisce alcuna indicazione sulle modalità di individuazione del preposto, che quindi sono da intendersi rimesse in capo totalmente al Datore di lavoro.

Come procedere? Con quali modalità?

In primis si dovrà verificare se all’interno dell’organigramma aziendale sono presenti lavoratori che, di fatto, esercitino già in concreto poteri direttivi, ponendosi ad un livello superiore rispetto ai colleghi, ai quali forniscono direttive su come svolgere il lavoro. In tal caso basterà formalmente individuare il preposto, che passerà da uno status non ufficiale (preposto de facto) a rivestire in modo cristallizzato tale funzione (preposto incaricato).

L’individuazione del preposto incaricato che svolge i compiti di cui all’art. 19 potrà essere formalizzata, ad esempio, con un aggiornamento del Documento di Valutazione dei rischi (DVR), ovvero dell’organigramma della sicurezza, o comunque in qualsiasi modalità che consenta di tracciare il conferimento d’incarico (es. mediante una lettera di nomina o designazione).

Qualora invece dalla rianalisi dell’organizzazione non emerga la presenza di alcuna figura avete le funzioni tipiche del preposto cosa deve fare il Datore di lavoro?

Preposto non presente, cosa deve fare il Datore di lavoro

Se all’interno dell’organizzazione aziendale non è presente, di fatto, alcun preposto, in quanto l’intera gestione lavorativa viene svolta direttamente dal Datore di lavoro senza alcun interposto, si potrà restare inermi di fronte alle novità oppure si dovrà fare qualcosa? Sono situazioni non così rare per le realtà più piccole e meno strutturate, dal negozietto di alimentari all’impresa di pulizie con pochi addetti, ma potremo fare altre decine di esempi.

E’ del tutto evidente che in tali aziende la figura del preposto non sarà presente. Nè va letta in senso letterale la previsione dell’obbligo di individuazione del preposto. Se il preposto, nemmeno di fatto, non c’è, il Datore di lavoro non può essere obbligato ad individuarlo tra uno dei lavoratori.

Tuttavia si consiglia di dare evidenza di aver ottemperato all’obbligo di (non) individuazione, con la modalità che ogni Datore di lavoro riterrà più opportune. La soluzione maestra è quella di darne evidenza scritta nel DVR, inserendo nell’organigramma o nella sezione in cui vengono individuate tutte le figure della sicurezza due righe, ad esempio:

All’interno dell’azienda XYZ la figura del preposto non è individuabile, in quanto, viste le previsioni di cui all’art. 18 comma 1 lettera b-bis del D.Lgs. 81/2008, a seguito di rianalisi e rivalutazione dell’organizzazione aziendale, considerata la modesta complessità organizzativa, le attività di vigilanza di cui all’art. 19 vengono svolte direttamente dal Datore di lavoro.

E’ solo un esempio. Ma servirà a dimostrare, ad esempio in caso di controlli ispettivi, di aver dato seguito ai nuovi obblighi del Datore di lavoro (art. 18 comma 1 lett. b-bis), evitando possibili contestazioni e sanzioni.

Sanzioni per la mancata individuazione del preposto

La nuova formulazione dell’art.18 del TUS prevede per i Datori di lavoro che non hanno provveduto ad individuare il preposto la sanzionedell’arresto da due a quattro mesi o l’ammenda da 1.500 a 6.000 euro. In caso di contravvenzione la procedura di estinzione del reato è quella ordinaria prevista dal D.Lgs. 758/1994, con il pagamento del quarto dell’importo massimo della sanzione (€ 1500) a seguito di adempimento alla prescrizione impartita con verbale di contravvenzione dall’Organo di Vigilanza.

L’incarico di preposto deve essere formalizzato per iscritto?

Se sull’obbligo di individuazione del preposto non sono presenti dubbi, è ampio invece il dibattito sull’obbligo di formalizzare per iscritto l’incarico di preposto attribuito al lavoratore individuato per svolgere le attività di vigilanza di cui all’art. 19. Il parere di chi scrive è che non sia sufficiente la sola individuazione.

L’atto di conferimento dell’incarico al preposto

Partiamo dalla definizione di preposto contenuta nell’art. 2 del D.Lgs. 81/08, in cui va evidenziata la presenza della dicitura “incarico conferitogli“, dal verbo conferire. Che significato bisogna dare, in senso letterale, a tali parole?

Conferiménto s. m. [der. di conferire]. – 1. L’atto di conferire, nel senso di concedere, attribuire: c. di un premio, di una carica, di un impiego

Dal vocabolario Treccani

Può un incarico essere conferito senza un atto scritto? Oppure è sufficiente la comunicazione verbale, la pubblicazione del nuovo organigramma in bacheca o sul sito aziendale per dimostrare di aver messo in pratica tale conferimento? Ancora, l’incarico può essere conferito senza che la controparte lo accetti per iscritto?

Il conferimento di incarico (chiamato a volte “designazione” o “nomina”) serve a dare evidenza che il Datore di lavoro ha provveduto a mettere in piedi un sistema di gestione della sicurezza aziendale strutturato ed organizzato, non solo mediante un aggiornamento del DVR.

Personalmente ritiengo che l’incarico debba avere la forma scritta, perchè se è vero che la figura del preposto di fatto continua ad esistere (la vedremo più avanti), ed in caso di evento (infortunio grave) sarà un tribunale ad accertare la presenza di tale figura, è imprenscindibile che per il funzionamento di un’organizzazione tutte le le figure con compiti di sicurezza in azienda abbiano la consapevolezza degli obblighi e responsabilità a loro attribuiti.

E’ tutto interesse del Datore di lavoro, ma anche del preposto stesso, che l’incarico sia reso evidente mediante un atto intra-aziendale. Se vogliamo migliorare la sicurezza sui luoghi di lavoro l’organigramma della sicurezza non può avere di buchi nè zone grigie.

Un esempio di lettera di incarico per preposti

La lettera di incarico del preposto potrà essere redatta sulla falsariga di come già avviene per le designazioni di altre figure facenti parte del Servizio di prevenzione e protezione, come gli addetti antincendio, primo soccorso, ecc.

Questo è un modulo che i miei clienti utilizzano già da diversi anni, ora opportunamente aggiornato con le recenti novità. E’ solo un esempio, fanne buon uso!

Lettera di incarico preposti

Fac-simile di lettera di incarico, formato word editabile

Il rifiuto dell’incarico da parte del preposto

Il preposto individuato può rifiutare l’incarico? Cosa fare per gestire tale rifiuto di sottoscrivere la lettera di designazione?

Saranno principalmente motivazioni di natura economica a sostenere tale diniego di accettare per iscritto l’incarico. Sul tema tuttavia il legislatore, prevedendo probabilmente tali situazioni, ha previsto la possibilità di rivedere CCNL ed accordi in cui definire gli emolumenti aggiuntivi da riconoscere ai preposti.

I contratti e gli accordi collettivi di lavoro possono stabilire l’emolumento spettante al preposto per lo svolgimento delle attività di cui al precedente periodo. Il preposto non può subire pregiudizio alcuno a causa dello svolgimento della propria attività

art. 18 comma 1 lettera b-bis

Viene di fatto riconosciuta la possibilità di riconoscere un plus economico al preposto in conseguenza delle responsabilità maggiori derivanti dalle modifiche normative intervenute.

E se il rifiuto invece ha esclusivamente motivazioni di carattere personale, che prescindono dall’aspetto economico?

Premesso che il Datore di lavoro dovrà ovviamente individuare personale competente, e non potrà attribuire l’incarico di preposto a lavoratori inesperti o neoassunti, è fondamentale una preventiva opera di sensibilizzazione, illustrando ai preposti individuati le motivazioni di tale scelta.

Spiegando che lo scopo primario non è certamente quello di traslare parte delle responsabilità dai vertici aziendali ad uno o più lavoratori, ma piuttosto di rendere più efficace il sistema di sorveglianza e vigilanza, attraverso personale che possa non solo controllare la corretta esecuzione del lavoro ma anche intervenire, attivamente, per modificare i comportamenti scorretti dei lavoratori.

Se tale messaggio poi non viene recepito, probabilmente rimembrando al preposto di fatto l’articolo 299 del D.Lgs. 81/2008 si potrà sortire qualche risultato. Se anche ciò non porta risultati il Datore di lavoro non potrà che mettere in atto tutte le azioni a sua tutela, ed a tutela di tutti i lavoratori.

L’art. 299 e l’esercizio di poteri direttivi, il preposto di fatto

Il sopracitato art. 299 del D.Lgs. 81/2008, oltre a rafforzare indirettamente l’obbligo di regolare investitura dei preposti, non sottrae dalle responsabilità di natura penale tutti quei soggetti che, pur non individuati di fatto ed in concreto, impartiscono ordini, ponendosi in una posizione gerarchica e funzionale di preminenza rispetto ai colleghi.

Esercizio di fatto dei poteri direttivi

Le posizioni di garanzia relative ai soggetti di cui all’art. 2 comma 1 lettere b), d) e e) gravano altresì su colui il quale, pur sprovvisto di regolare investitura, eserciti in concreto i poteri giuridici riferiti a ciascuno dei soggetti ivi definiti

art. 299 D.Lgs. 81/2008

Il soggetto di cui alla lettera e) è proprio il preposto. Figura meglio conosciuta come preposto di fatto, sulla quale la Giurisprudenza ormai già da anni interviene, spesso riconoscendo profili di colpa per quei soggetti che impartendo ordini cagionavano infortuni ad altri lavoratori.

I nuovi obblighi di vigilanza del preposto

Finora abbiamo discusso sull’obbligo di individuazione del preposto e sulla necessità di formalizzare per iscritto l’atto di incarico da attribuire al medesimo. Tuttavia non possiamo dimenticare la novità a mio avviso più rilevante, l’introduzione del concetto di obbligo di vigilanza in seno ai preposti.

Cosa si intende per vigilanza?

Nel D.Lgs. 81/2008 la definizione di tale concetto è contenuta nell’art.13, con specifico riferimento a quanto in capo ad ASL, Ispettorato del Lavoro e Vigili del Fuoco. Tuttavia occorre operare una distinzione tra la vigilanza svolta da soggetti esterni all’azienda e quella in capo ai soggetti con compiti di sicurezza all’interno dell’organizzazione lavorativa.

Per vigilanza si intende l‘insieme delle azioni di sorveglianza e controllo sulle attività svolte dai lavoratori, effettuate dai soggetti con poteri in azienda (Datore di lavoro, dirigenti, preposti).

L’azione di vigilanza presuppone che, nel caso siano riscontrate irregolarità e situazioni pericolose, si intervenga modificando i comportamenti errati dei lavoratori, mediante attivazione di un vero e proprio potere impeditivo, che possa interrompere il nesso causale tra l’evento pericoloso ed il possibile infortunio.

Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato non è conseguenza della sua azione od omissione. Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo.

art. 40 Codice Penale

L’interruzione delle attività pericolose e la segnalazione al Datore di lavoro

La nuova formulazione dell’art. 19 (Obblighi del preposto) prevede non solo l’interruzione, se necessario, dell’attività pericolosa, ma anche la segnalazione tempestiva di tale circostanza ai superiori.

In caso di rilevazione di deficienze dei mezzi e delle attrezzature di lavoro e di ogni condizione di pericolo rilevata durante la vigilanza, se necessario, interrompere temporaneamente l’attività e, comunque, segnalare tempestivamente al datore di lavoro e al dirigente le non conformità rilevate

art. 19 comma 1 lett. f-bis

L’introduzione delle parole se necessario introduce l’unico elemento di discrezionalità all’obbligo di interruzione dell’attività. Tuttavia vedremo come tale elemento di possibile discrezionalità, in realtà, non sia tale.

Come farà quindi il preposto incaricato ad individuare i casi in cui è necessario intervenire per mettere in atto tale potere interruttivo? Quali sono le condizioni di pericolo che richiedono un tempestivo intervento e quelle in cui è sufficiente un richiamo al lavoratore inadempiente?

Premesso che la linea di demarcazione tra le due situazioni (necessario o non necessario) presenta profili di labilità, e che solo in futuro avremo modo di capirne di più, in aiuto ci viene la nuova formulazione dell’art.19 comma 1 alla lettera a).

Sovrintendere e vigilare sulla osservanza da parte dei singoli lavoratori dei loro obblighi di legge, nonché delle disposizioni aziendali in materia di salute e sicurezza sul lavoro e di uso dei mezzi di protezione collettivi e dei dispositivi di protezione individuale messi a loro disposizione e, in caso di rilevazione di non conformità comportamentali in ordine alle disposizioni e istruzioni impartite dal datore di lavoro e dirigenti ai fini della protezione collettiva e individuale, intervenire per modificare il comportamento non conforme fornendo le necessarie indicazioni di sicurezza. In caso di mancata attuazione delle disposizioni impartite o di persistenza della inosservanza, interrompere l’attività del lavoratore e informare i superiori diretti.

art. 19 comma 1 lett. a

Viene introdotto il concetto di “non conformità comportamentale”, il quale presuppone che originariamente sia il Datore di lavoro (o il dirigente) ad avere il compito di impartire le disposizioni ai fini della protezione, ma che successivamente sarà compito del preposto intervenire per modificare tali comportamenti fornendo le necessarie indicazioni di sicurezza.

Solo qualora tali indicazioni non sono ottemperate o l’inosservanza è persistente il preposto ha l’obbligo di interrompere l’attività e di informare i superiori diretti.

La previsione dei nuovi obblighi del preposto sembrerebbe quindi non prevedere l’immediata interruzione dell’attività pericolosa, tuttavia è parere di chi scrive che in presenza di un pericolo grave ed imminente direttamente riscontrato dal preposto durante la sua attività di vigilanza, in cui il solo fornire indicazioni di sicurezza non sia sufficiente ad assicurare condizioni di lavoro sicuro, dovrà essere richiesta l’immediata sospensione dell’attività.

Dalla rilevazione alla segnalazione, un nuovo percorso metodologico per la vigilanza

La portata delle novità sopra descritte non è certo trascurabile, probabilmente non ancora evidente alla maggior parte delle realtà lavorative del nostro Paese. Di fatto si chiude il cerchio del ciclo di Deming nelle attività di vigilanza in azienda

Il datore di lavoro, con la collaborazione del Servizio di prevenzione e protezione, organizza e pianifica la sicurezza in azienda (PLAN); le disposizioni sulla sicurezza e le istruzioni ai fini della protezione collettiva ed invididuale vengono impartire ai lavoratori (DO).

Il preposto vigila sulle attività svolte dai lavoratori (CHECK), intervenendo per modificare i comportamenti scorretti, e se le inosservanze persistono interrompe le attività (ACT), segnalando ai superiori diretti tale attività, anche ai fini di una ripianificazione del sistema di sicurezza aziendale (ripartenza del ciclo PDCA).

Cosa rischia il preposto?

Quando il preposto e sanzionabile?

Qual è il compito del preposto durante l'attività lavorativa?

Cosa non deve fare il preposto?