Come si puo avere l efficacia esimente della responsabilita amministrativa

Con il D.Lgs 231/2001 è stata introdotta nell’ordinamento la responsabilità in sede penale degli enti (intesi come persone giuridiche, società e associazioni anche prive di personalità giuridica) definita responsabilità amministrativa. Tale responsabilità penale si aggiunge a quella esistente in capo alla persona fisica che ha l’illecito. Vi è responsabilità amministrativa dell’ente quando uno o più soggetti, legati da un rapporto funzionale con l’ente, (possono ricoprire sia posizioni apicali che subordinate) commettono uno dei reati espressamente previsti dal D.Lgs 231/01 con la finalità di favorire o comunque agire a vantaggio dell’ente. La responsabilità amministrativa dell’ente è esclusa nel caso in cui il reato sia stato commesso nell’esclusivo interesse proprio o di terzi o quando l’ente ha adottato ed efficacemente attuato un “Modello di organizzazione e gestione” idoneo a prevenire la commissione di reati. I reati previsti dal D.Lgs 231/01 sono:
• reati nei rapporti con la pubblica amministrazione;
• reati societari;
• reati di omicidio colposo e lesioni colpose gravi o gravissime, commessi con violazione delle norme antinfortunistiche e sulla tutela dell’igiene e della salute sul lavoro;
• reati di ricettazione, riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita;
• delitti informatici e trattamento illecito di dati;
• delitti di criminalità organizzata;
• delitti in materie di violazione del diritto d’autore;
• reati ambientali;
• reati di induzione a non rendere dichiarazioni o a rendere dichiarazioni mendaci all’autorità giudiziaria;
• reati circa l’impiego di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare.
E’ bene precisare che la responsabilità penale dell’ente si aggiunge a quella delle persone fisiche che commettono reato. Le sanzioni irrogabili agli enti possono avere carattere pecuniario (il cui ammontare è determinato dal giudice), natura interdittiva (interdizione dall’esercizio di un’attività; sospensione o revoca di autorizzazioni, licenze; divieto di contrattare con la Pubblica Amministrazione; esclusione da agevolazioni, finanziamenti, contributi o sussidi; divieto di pubblicizzare beni o servizi), nonché possono prevedere la confisca del prezzo o del profitto ottenuto dall’atto illecito e la pubblicazione della sentenza. L’elenco dei reati individuati dal D.Lgs 231 per le tipologie di illecito è in continuo aumento, e non riguarda solo società di grandi dimensioni ma interessa sempre di più le piccole - medie imprese. Lo strumento a disposizione degli enti per evitare la propria responsabilità è quello di dotarsi di un efficiente modello di organizzazione e gestione ai sensi del D.Lgs 231/01. L’efficacia esimente prevista dal D.Lgs 231/01, si realizza se l’ente prova:
• di aver preventivamente adottato ed efficacemente attuato un Modello di organizzazione gestione
e controllo idoneo ad individuare e prevenire i reati identificati nel D.Lgs 231/01;
• di aver istituito un organismo di controllo sul funzionamento, sull’adeguatezza e aggiornamento del Modello 231 (Organismo di Vigilanza).
• che il reato è stato commesso con elusione fraudolenta del Modello da parte degli autori del reato;
• che non vi è stata insufficiente o inesistente controllo da parte dell’Organismo di Vigilanza.
Il Modello di organizzazione gestione e controllo (anche detto Modello 231) è un documento interno, attraverso il quale devono essere:
• individuate le attività nel cui ambito possono essere commessi reati;
• previsti i controlli specifici di prevenzione;
• individuate le modalità di gestione delle risorse finanziarie idonee ad impedire il compimento del
reato;
• definiti gli obblighi di informazione nei confronti dell’Organismo di Vigilanza;
• introdotto un sistema disciplinare idoneo a sanzionare il mancato rispetto delle misure introdotte
dal Modello.
L’Organismo di Vigilanza (anche detto OdV) è un organo interno mono o plurisoggettivo, composto solitamente e preferibilmente sia da risorse interne che esterne (in modo da massimizzare indipendenza ed efficacia dei controlli) il quale deve vigilare sull’adeguatezza del Modello 231, sul suo aggiornamento e sulla sua effettività (verifica della coerenza tra i comportamenti concreti e il modello istituito). I requisiti che devono avere i componenti di tale organismo di controllo sono: autonomia, indipendenza, professionalità, onorabilità e continuità d’azione. Al fine di garantire un adeguato livello di autonomia sostanziale, all’OdV deve essere attribuito un budget congruo e dedicato, sia per il funzionamento dell’organismo in sé, sia per lo svolgimento di tutte le operazioni e le verifiche necessarie per il corretto esercizio della funzione, sia per prevedere la possibilità di avvalersi di consulenti esterni con competenze tecniche specifiche in talune aree di rischio.
L’adozione del Modello 231 e la nomina dell’OdV deve essere formalmente deliberata dal Consiglio di Amministrazione. L’ente deve aver adottato procedure ad hoc, implementato un sistema disciplinare, nominato un OdV, formato il personale, elaborato un codice etico ed effettuato controlli sul rispetto delle procedure individuate. E’ bene sottolineare che l’efficacia esimente del sistema di controlli costruita tramite il Modello 231 e l’operato dell’OdV prevede dei requisiti specifici che tali strumenti devono avere. La mappatura dei rischi (risk assesment), la costruzione e l’implementazione del Modello, la nomina e l’operato dell’OdV devono quindi essere ben strutturati, elaborati e non devono tralasciare nessuno dei requisiti richiesti dal Decreto Legislativo.

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Quando il modello 231 può considerarsi efficace?

Quali elementi devono essere indicati nel modello organizzativo per farsi che abbia efficacia?